Com a finalidade de proteção à maternidade, a Lei 12.812/2013 acrescentou à CLT o Artigo 391-A, garantindo à empregada gestante, a estabilidade provisória, quando da confirmação do estado de gravidez, advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado.

As decisões proferidas pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) já vinham caminhando no sentido de que a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória no emprego. Mesmo que a concepção ocorra no curso do aviso prévio trabalhado ou indenizado, porque esse período integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais.

O aviso prévio não põe fim, de imediato, ao contrato de trabalho. Pouco importa se no momento da comunicação da dispensa não haja impedimento legal para a rescisão do contrato, porque a superveniência da gravidez, no curso do aviso prévio, acaba por impedir a extinção do contrato na sua data prevista.

Segundo a jurisprudência do TST, para fazer jus à estabilidade no emprego, o Artigo 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), exige apenas que a empregada esteja grávida e o contrato não tenha sido rescindido por justa causa. É irrelevante a circunstância de, à época da dispensa, empregada e empregador desconhecerem o estado gravídico da trabalhadora.

Contratos com prazo determinado

As decisões do TST também costumam invocar a proteção do nascituro para fazer prevalecer a estabilidade no emprego da empregada gestante, até mesmo nos contratos que tem prazo determinado para o encerramento, conforme entendimento do TST, em 2012, cristalizado na Súmula 244, III, no sentido de que a empregada com contrato por prazo determinado, também tem direito a estabilidade no emprego prevista no Artigo 10, II, b, do ADCT.

Verifica-se que a tendência da jurisprudência e da legislação trabalhista é dar ampla abrangência à proteção da empregada gestante, para assegurar a tutela da gestação, da maternidade e, por extensão, do nascituro. Por um lado é bom, por outro, como efeito colateral poderá trazer a discriminação à mulher no mercado de trabalho.

Lacuna evidente da legislação

O novo Artigo 391-A da CLT, em sua redação menciona ‘a confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho...’. É importante firmar que esta questão da “confirmação”, numa análise prévia deve ser entendida como o momento da “concepção” do feto.

Na maioria das vezes, a confirmação em si, via exames, ocorrem dias ou meses após, quando os sintomas são facilmente perceptíveis. Portanto, esta confirmação da gravidez, não pode ser confundida com a comunicação da empregada ao empregador, dentro do curso do contrato de trabalho. Corre-se o risco desta confirmação ser feita após o decurso do aviso prévio, mesmo que nesse período já estivesse grávida e, certamente, esta nova Lei já ingressa no ordenamento jurídico inquinada de inconstitucionalidade.

A estabilidade da gestante, mais do que uma garantia de emprego à mulher, é uma proteção constitucional da vida e dos primeiros dias de vida do bebê, pois merece nascer e crescer - nos seus primeiros meses - numa família economicamente equilibrada, que pode promover seu sustento básico.

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